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宣晔｜“长臂管辖”的缘起、演变及应对原创宣晔上海市法学会东方法学收录于话题#上海法学研究个内容#原创首发个内容#法学个内容#核心期刊个内容

宣晔

上海市法学会理事，上海市法学会国家安全法律研究会原秘书长、副研究员

要目

一、厘清美国法律的管辖原则

二、“狭义长臂管辖”

三、“广义长臂管辖”

四、厘清“长臂管辖”的若干问题

五、“长臂管辖”的分类应对

美国法律总体上主张严格的域内管辖，通常情况下美国司法机关坚持“反对域外适用推定”原则。但是，根据美国法律的理论和实践，存在着三种域外适用的例外情况：一是美国法院基于“长臂法规”而在民商事领域行使的跨境司法管辖；二是美国法院基于“焦点事项分析法”而将美国国内法进行域外适用；三是经美国国会立法授权，并由司法和行政部门实施的针对外国政府、组织和个人的司法裁判和行政制裁行为。为便于阐述，本文将仅限于民商事领域的 种情形定义为“狭义长臂管辖”，而将既涵盖了美国民商法、刑法、行政法等不同法律门类，又涵盖了美国立法、司法、执法等不同权力部门的第二和第三种情况定义为“广义长臂管辖”。我国应当厘清美国法律中关于“长臂管辖”的不同情形及其法理渊源，并分类采取应对措施。

年9月，我外交部新闻发言人在批评美国对我国实施单边制裁时，首次在官方层面提及美方滥用“长臂管辖”的错误做法，由于“长臂”的提法，形象生动地揭露了美方恣意妄为的“霸权主义”行径，因此一经提出便迅速为国人所熟知。但是，从法律角度看，“长臂管辖”在美国法律的理论与实践中，可细分为多层次、多渊源的不同情形，我们需要进一步厘清认知，才能更有针对性地加以应对。

一、厘清美国法律的管辖原则

如果将“长臂管辖”视为一种“非正常状态”的管辖权，那么若要搞清它的内涵和外延，首先必须厘清“正常状态”下美国法律的管辖原则。基于美国“世界警察”的负面形象，一般人往往先入为主地认为美国法律“手伸得太长”，但恰恰相反的是，美国法律总体上主张严格的域内管辖，反对国内法律的域外适用。

严格坚持域内管辖

美国法律源于英国的普通法系，由于英国的联邦制国家性质，普通法系具有根深蒂固的域内管辖传统。这种法律渊源结合了美国历史发展进程的特殊性，使得美国法律呈现出严格坚持域内管辖的特征。在民商事领域，各州法院原则上只对本州内的人和物行使属人或属物管辖权；在刑事司法领域，各州法院原则上只对犯罪行为或结果发生在本州内的案件行使属地管辖权。在联邦法律层面也是如此，以刑事司法的属地管辖为例：美国宪法第六修正案规定，“在一切刑事诉讼中，被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判，该地区应事先已有法律确定”；美国联邦刑事诉讼规则第18条“起诉和审判地点”规定，“除立法和其他规则允许的外，起诉应当在犯罪地提起”。

美国法律的这种域内管辖原则最典型地体现在对“一案不二审（DoubleJeopardy）”规则的解释和运用上。根据美国宪法第五修正案的规定，任何人不得“因同一犯罪而两次将生命和肢体置于危险之中”，也就是说，在同一司法管辖区内，“一案不二审”。但问题是，美国共有52个独立司法管辖区，也即52个法律系统，每个法律系统拥有各自的宪法和法律。如果同一犯罪嫌疑人的同一犯罪事实同时违反了联邦和州的法律，或者同时在多个州构成犯罪，则各个不同的司法管辖区基于各自的法律，可以主张对该犯罪嫌疑人并行不悖地进行审判。年，联邦 法院 次在判决中宣布了联邦制“双重主权原则”，认定对同一案件相继由州和联邦起诉是合宪的。年，联邦 法院在“美国诉兰萨案（UnitedStatesv.Lanza）”中再次确认了这一原则，即在州对一个犯罪行为进行追诉后，再由联邦政府对同一行为进行追诉是允许的，反之亦然，不论 次追诉的结果如何。该规则也适用于两个州并行的追诉，比如，在两州毗连的边界地带，站在甲州土地上的某人，开枪射杀了站在乙州土地上的另一人，则甲乙两州均可以主张追诉谋杀的管辖权。当然，在实践中，由于“双重主权原则”所产生的弊端，年美国司法部长提出，“在州起诉之后，对同一案件就不应该再进行联邦审理……除非有不可辩驳的理由。”因此，在此后的几十年间，美国在法律实践中很少对同一案件再次提起诉讼。

反对法律域外适用

由于美国独立建国历史的特殊性，其极为担忧来自欧洲旧大陆的干涉，因此在制度设计上坚持法律的属地性、反对法律域外适用。通常情况下，美国法院推定国会在立法时没有将本国法律域外适用的意图，即“反对域外适用推定（PresumptionagainstExtraterritoriality）”原则。根据该项原则，“除非国会清楚地表明它意图赋予某一规则具有域外适用效力，否则我们只能推定该规则与国内事项有关”。年以来，联邦 法院通过“莫里森诉澳大利亚国民银行（Morrisonv.NationalAustraliaBankLtd.）案”和“纳贝斯克诉欧洲共同体（RJRNabiscov.EuropeanCommunity）案”等典型案件，再次重申了“反对域外适用推定”原则。年，美国对外关系法重述（第四次）（RestatementoftheLawFourth,TheForeignRelationsLawoftheUnitedStates）对“反对域外适用推定”原则予以了确认。故而，在刑事司法领域，大多数联邦刑事法律仅将领土管辖作为处罚的根据，美国法律一般不处罚美国领域以外的犯罪行为，除非该犯罪行为的行为或结果发生在美国领域内，美国才享有管辖权。

“反对法律域外适用”的精神也体现在保护管辖方面，传统上美国法律只对外国人在外国领土上实施的危害美国国家安全和政府功能运作的行为进行刑事管辖。除此以外，美国法律既不主张管辖美国人在外国的犯罪，也不主张管辖外国人在国外对美国人犯罪：一方面，美国对于本国公民在国外的犯罪享有理论上的管辖权，但实际上却采取放任自流的态度，美国仅有少数几部法律规定如何处罚其公民在国外的犯罪；另一方面，对于外国人在国外针对美国人的犯罪行为，例如一个英国人在英国或法国谋杀美国人，美国法律不主张在这种情况下的管辖权。当然，“”事件后，出于反恐战争的需要，美方改变了对境外美国人实施保护管辖的态度，即便如此，也只设定了有限的几项罪名，如“使用大规模杀伤性武器罪”“在公共场所使用爆炸物致死美国公民罪”“资助美国境外的恐怖主义活动罪”等。

二、“狭义长臂管辖”

基于美国法律严格的域内管辖原则，年，联邦 法院在“彭诺耶诉奈夫案（Pennoyerv.Neff）”中判定，根据美国宪法中的“正当程序条款（DueProcessClause）”，被告与法院之间的适当联系包括三种情况，即被告的居所或住所在法院辖区；被告放弃管辖权异议；被告出现在法院辖区，除此以外，法院无权行使属人管辖权。根据上述规定，法院若想获得属人管辖权，必须存在传票的有效送达（ServiceofProcess），而只有州内送达被认为是有效送达。为此，历史上曾经出现过不少滑稽的案例，例如，在“格瑞斯诉 案（Gracev.MacArthur）”中，原告为了能在阿肯色州法院起诉来自外州的被告，居然派人带着传票跟着被告一同乘坐飞机，当飞机飞经阿肯色州上空时，将传票送到被告手中，从而成功地对其实施了管辖。

由于这种过分苛刻的域内管辖难以解决有关跨州贸易的法律问题，早在17世纪，美国法律中就出现了“做生意（DoingBusiness）”的概念，允许一州法院有条件管辖在本州内从事经贸活动的外州居民。年，美国法律中正式出现“做生意法规（DoingBusinessStatute）”，明确规定一州法院对在本州内从事经贸活动的外州居民享有属人管辖权。但随着跨州贸易以及国际贸易的兴盛，上述属人管辖权的适度扩张仍然无法满足形势发展需要，于是美国法院奉行司法能动主义，积极寻求突破。年，联邦 法院通过“国际鞋业公司诉华盛顿州案（InternationalShoeCo.v.StateofWashington）”的判例确定了“ 联系原则（MinimumContacts）”。依据该原则，如果被告与诉讼地州有足够的或实质性的联系，从而对该案的审理不违反传统的公平对待和实质公正的概念，则州法院对不在该州居住的民事被告有属人管辖权。该原则突破了传统的属人管辖权限制，是对普通法系管辖规则的重大变革。在“ 联系原则”确立之后，联邦 法院又通过判例继续丰富了适用该原则的若干标准。

年，美国法律中出现“长臂法规（Long-ArmStatue）”概念，又称为“单一行为法规（Single-ActStatute）”。年，又从“长臂法规”中派生出“长臂（Long-Arm）”概念，出现“法律的长臂（Long-ArmoftheLaw）”提法。年，伊利诺伊州成为 个颁布“长臂法规（Long-ArmStatue）”的州。年，美国法律中首次出现“长臂管辖（Long-ArmJurisdiction）”概念，即对于非居民的被告人而言，如果他与送达申请的司法管辖区之间存在着某些联系，则应受其管辖。

在美国的成文法中，使用“长臂管辖”的表述较为少见，仅在爱国者法案等个别法条中出现，从上文简述的发展脉络可知，在美国法律中如果提及“长臂管辖”，一般特指在民商事领域中基于“长臂法规”而确立的跨境管辖权，也称为“州的长臂管辖权”。因此，狭义的“长臂管辖”应当理解为美国法院因适用各州的“长臂法规”而在民商事领域拥有的一种跨境司法管辖权。

目前，美国各州均制订了本州的“长臂法规”，广泛适用于合同法、侵权法、财产法、家庭法、商法和商事企业法等私法领域。以纽约州为例，适用长臂法规的情形包括：一是在本州内从事任何商业活动；二是在本州内实施除诽谤以外的侵权行为；三是在本州以外实施除诽谤以外的侵权行为，但给本州内的人身或财产造成了损害，且该非本州居民或法人一贯在本州内从事商业活动或从事其他持续性的活动，或从本州内的财产或服务获得实质性的收益；四是在本州拥有、使用或占有不动产。因美国国会并未制定联邦层面的长臂法规，实践中有时会借鉴联邦法院所在州的长臂法规，并将此扩展到国际民商事领域。

关于“狭义长臂管辖”的涉华典型案例有：年中国东方航空公司“”包头空难发生后，部分遇难者家属选择在美提起侵权诉讼。美加州法院认为被告方飞机制造商加拿大庞巴迪公司、发动机制造商美国通用电气公司和运营商中国东方航空公司均在美国经营和开展营业活动，并与加州保持着有计划和持续的商业接触联系，因而对这起诉讼享有管辖权；年，巴勒斯坦的吉哈德和哈马斯组织实施了一次恐怖袭击，数十位以色列受害者及其家属，因单方面认定中国银行广州分行曾为吉哈德和哈马斯提供过服务，而在美国发动了一场针对中国银行的民事诉讼。

三、“广义长臂管辖”

我国新闻报道中所提及的“长臂管辖”，一部分是符合上述“狭义长臂管辖”范畴的跨境民商案事件，但大部分是由美国立法机关对境外事务立法，并进而由司法机关、行政机关实施的“广义长臂管辖”。有国内学者指出，鉴于美国立法、行政、司法机关不断扩大“长臂管辖权”的适用范围，放宽适用条件，因此有必要采取我国国务院新闻办公室的广义理解，把“长臂管辖权”放在域外管辖权的总体框架下展开研究。因此，广义的“长臂管辖”可以理解为美国将其国内的立法、司法和执法权延伸至本国自然界线之外的域外管辖行为，即美国国内法的域外适用。

美国实现其国内法域外适用的法理来源有且仅有一种，即美国国会的法律授权。在具体实现路径上则可分为两类：一是由国会直接制定实体法律规则，明确其具有域外适用效力，二是由联邦 法院发挥司法能动主义，对国会立法意图进行司法解释，对特定法条赋予域外适用效力。

国会直接制定实体法律规则

1.基于联合国安理会决议等国际法义务

美国作为安理会五大常任理事国之一，同时也是联合国最主要的创始成员国，多年来一直扮演着“世界警察”的角色。因此，美国国会基于国际法义务，制定了一定数量的具有域外适用效力的法律。部分法律甚至规定，不论犯罪行为发生在哪里，也不论行为和结果与美国是否存在联系，美国法院均可有条件行使管辖权。这类“长臂管辖”的实质是“普遍管辖”，我国刑法中也有类似的“普遍管辖”规定。

以美国反海外腐败法（ForeignCorruptPracticeAct）为例，该法制定于年，后经年、年两次修订。年制定该法时，仅对“SEC管辖的证券发行人”和“国内企业”进行管辖，既不管辖完全在国外实施犯罪行为的美国人，也不对受美国公司雇佣的外国人行使刑事管辖。

年，美国国会根据经合组织（OECD）成员国签订的《关于反对在国际商事交易中贿赂外国公职官员的公约》精神，对该法进行了修订，极大地扩展了管辖权。一是扩大年法律的适用范围，将为了获得“任何不正当利益”的金钱支付行为都包括在内；二是将年法律的规制范围从“SEC管辖的证券发行人”和“国内企业”扩大至从事促进外国贿赂的身在美国的所有外国人；三是将年法律定义的“公职官员”扩大至国际公共组织官员；四是主张国籍管辖权，以便对完全发生在美国境外的促成非法支付金钱的美国企业和国民的行为行使管辖权；五是允许对被美国公司雇佣的外国国民或作为美国公司代理人的外国国民追究刑事责任。

从此类法律制定的初衷来看，一定程度上体现了人道主义诉求和国际主义精神，有些做法还得到了国际组织的认可与赞赏。但由于政治因素的介入，美方在实际操作中难免夹带“私货”，将维护公平正义的法律手段扭曲为实施威逼利诱的“法律大棒”。比如，美国司法部曾以违反联合国对朝鲜禁运决议、帮助朝鲜开发核武器为由，对我国辽宁鸿翔公司及有关人员提起刑事诉讼。

2.基于美国自身国家利益的政治考量

美国基于自身的国家利益，经国会立法授权，并由司法和行政部门实施的针对外国政府、组织和个人的司法裁判和行政制裁行为包括，制裁古巴的赫尔姆斯—伯顿法、制裁伊朗的伊朗制裁法、制裁俄罗斯的马格尼茨基人权问责法等。

由于这种立法模式带有“霸权主义”“强权政治”的鲜明色彩，往往赋予行政部门极大权力，引发国际社会的强烈反感。比如，全球马格尼茨基人权问责法规定，美国总统可根据可信证据，对确定的任何外国人实施该法所述的制裁。再如，国际紧急状态经济权力法规定，美国总统可以通过指示、许可证或其他方式调查、管理或禁止受美国管辖的任何人或任何财产，包括：任何外汇交易、任何银行机构间的涉及外国或其国民的信贷转移或支付、货币或证券进出口。此外，根据美国爱国者法案、海外账户税收合规法、多德弗兰克法案等法律授权，美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）负责定期评估制裁名单，并决定实施制裁措施。OFAC可以实施的制裁举措包括：一级制裁，即严格禁止美国公司或个人与制裁对象之间的金融和贸易往来；二级制裁，即限制第三国公司或个人与制裁对象进行金融和贸易往来，并对违反规定者施以处罚；三级制裁，即对外国公司与违反二级制裁的第三国公司或个人的经贸往来进行衍生处罚。

联邦 法院发挥司法能动主义

尽管美国法院总体上坚持“反对域外适用推定”原则，但在年的“美国诉鲍曼案（UnitedStatesv.Bowman）”中，联邦 法院判决认为，从犯罪的性质和罪状的描述中推知，“如果犯罪具有这样的性质，不使国会法律适用于域外行为，政府就难免丧失其自身权能，就应推定该项法律原有扩及域外适用的意图”。从此，联邦 法院通过司法解释，对特定法条赋予域外适用效力，推动了美国司法管辖逐渐走出国门、走向世界。在年的“美国诉尤瑟夫案（UnitedStatesv.Yousef）”中，联邦 法院进一步判定，“虽然确有这样的假定，国会无意在领土管辖范围以外适用美国法律……但只要国会表明其意图实现这样的行为，美国法院一定会遵循国会的方向，除非这将违反宪法第五修正案的正当程序条款”。

年，联邦 法院在对“莫里森诉澳大利亚国民银行案（Morrisonv.NationalAustraliaBankLtd.）”的判例中确立了“焦点事项分析法”，该方法通过两个步骤来解决美国法律的域外适用问题。首先，法院必须充分证明国会的立法意图，“一项法条明确地、肯定地具有域外适用效力”，才能推翻“反对域外适用推定”原则。其次，如果一个法条没有明确的、肯定的域外适用表述，那么法院必须考虑该法条的“焦点”何在，进而确定该法条是否具有域外适用效力。假如该法条所